De omvang van een loonvordering van een oproepkracht die tijdens de lockdown als gevolg van de coronamaatregelen niet had gewerkt, moest niet bepaald worden op grond van de gemiddelde arbeidsomvang in 2019, mede omdat de werknemer kort tevoren een aanbod voor een vaste arbeidsomvang die op dat gemiddelde was gebaseerd had afgewezen. De loondoorbetaling werd door de rechter gebaseerd op de gemiddelde arbeidsomvang van de laatste drie maanden.

Een werknemer werkte sinds 25 maart 2017 op basis van een nulurencontract als toeristengids. In januari 2020 had de werkgever het door invoering van de Wet arbeidsmarkt in balans verplicht geworden aanbod aan de werknemer gedaan om de arbeidsovereenkomst voort te zetten met een vaste arbeidsomvang van het gemiddelde aantal uren van 2019, in dit geval 28 uur per week. Eind februari 2020 had de werknemer dit voorstel van de hand gewezen. Begin maart 2020 vraagt de werknemer om een arbeidsovereenkomst met een vaste arbeidsomvang van 18 uur per week, gelijk aan het gemiddelde aantal gewerkte uren van de laatste drie maanden. Dat verzoek was door de werkgever afgewezen.
Als half maart de coronamaatregelen van toepassing worden, roept de werkgever de werknemer niet meer op. De werkgever betaalt het salaris vanaf april 2020 door op basis van het gemiddelde aantal gewerkte uren over de maanden januari, februari en maart 2020. Dat komt neer op iets meer dan 28 uur per maand.
De werknemer vindt de gekozen periode van januari, februari en maart 2020 geen representatieve periode voor de berekening van de gemiddelde arbeidsomvang voor de maanden vanaf april 2020, (1) omdat het toen laagseizoen was, (2) omdat in de maand maart al weinig gewerkt werd als gevolg van de coronamaatregelen en (3) omdat de werknemer in die periode twee maal verlof heeft opgenomen. De werknemer is van mening dat het hele kalenderjaar 2019 een representatieve periode is voor de berekening van de gemiddelde arbeidsomvang. Op basis daarvan meent de werknemer alsnog recht te hebben op een gemiddelde urenomvang van 28 uur per week. De werkgever heeft in de maanden maart, april en mei 2020 een voorschot op een tegemoetkoming in de loonkosten ontvangen op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging tot behoud van werkgelegenheid (NOW-1).
Als de kantonrechter in kort geding over de zaak moet oordelen, verwerpt deze allereerst het verweer van de werkgever volgens welke de werknemer geen beroep meer toekwam op het rechtsvermoeden omtrent de omvang van de arbeidsduur, omdat een aanbod voor een vaste arbeidsomvang was afgewezen. Dat de werknemer niet wilde werken op basis van een vaste arbeidsduur van 28 uur per week betekent volgens de kantonrechter nog niet dat hij ook had ingestemd met een arbeidsomvang van nul uren.
De arbeidsomvang van de werknemer moet volgens de kantonrechter worden vastgesteld op basis van het rechtsvermoeden omtrent de omvang van de arbeidsduur. Dat betekent dat de werknemer loon kan vorderen op basis van de gemiddelde omvang van de arbeidsduur gedurende een door hem aan te wijzen periode van drie maanden. In beginsel moet daarbij volgens de kantonrechter worden uitgegaan van de laatste drie maanden, maar de werknemer kan ook voor een andere periode van drie maanden kiezen. Maar de werknemer had gekozen voor een periode van twaalf maanden (het hele jaar 2019) en had onvoldoende gesteld om die periode als referteperiode te kunnen nemen, zeker nu hij kort daarvoor juist een aanbod voor een vaste arbeidsomvang die op het hele jaar 2019 was gebaseerd, had afgewezen.
De kantonrechter veroordeelt de werkgever daarom tot betaling van loon gebaseerd op het gemiddeld aantal uren over de maanden januari, februari en maart 2020. Over de maanden april, mei en juni 2020 had de werkgever al op die basis loon doorbetaald. De veroordeling betreft daarom alleen nog de maanden vanaf juli 2020.
De werkgever had ook nog gesteld dat de werknemer helemaal geen recht had op loon omdat hij niet gewerkt had, maar dat verweer wordt door de kantonrechter verworpen. De coronacrisis is volgens de kantonrechter een uitzonderlijke omstandigheid die niet zonder meer in de risicosfeer van de werkgever of de werknemer ligt. De wet verplicht de werkgever echter tot doorbetaling van loon aan de werknemer die niet werkt, tenzij de oorzaak van het niet werken in de risicosfeer van de werknemer ligt. Het risico ligt volgens de kantonrechter eerder in de risicosfeer van de werkgever dan in die van de werknemer. Doorslaggevend is voor de kantonrechter dat de werkgever een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW heeft gekregen.