Blog
“Contracting” is schijnconstructie. P...
16 mei 2019

De Poolse arbeidskrachten die op pakkettensorteercentra van PostNL werkzaam waren, waren niet werkzaam op basis van een overeenkomst van aanneming van werk of overeenkomst van opdracht (“contracting”) met een derde partij. Omdat sprake was van leiding en toezicht door PostNL was sprake van inlenen. Daarmee golden voor de Poolse werknemers van deze derde dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke voor eigen werknemers van PostNL gelden op grond van de CAO van PostNL.

Voor de bezorging van pakketten heeft PostNL op 20 vestigingen waar (onder meer) ’s avonds en ’s nachts na binnenkomst op het depot een eerste sortering plaats vindt op depot van verzending en op “shift” (de tijdsperiode waarin de pakkettenbezorgers de pakketten komen ophalen). Deze eerste sortering geschiedt deels door eigen werknemers van PostNL maar voor een belangrijk deel ook door andere partijen, waaronder met name Tempo Team. In 2011 is PostNL voor deze sortering ook gaan samenwerken met een bedrijf, “In Person”, dat tot dan toe uitsluitend werkzaam was als uitzendbureau. De overeenkomst met In Person houdt in dat de werkzaamheden betreffen de eerste sortering van de postpakketten op een aantal sorteercentra wordt uitbesteed aan In Person, niet op basis van inlening van arbeidskrachten maar als uitbesteding van werk. Daarbij verzorgt In Person zelf de leiding en het toezicht over de door In Person daarbij in te zetten werknemers. Deze wijze van inzetten van arbeidskrachten wordt in de praktijk aangeduid als “contracting”. In Person verzorgt deze werkzaamheden vooral met Poolse arbeidskrachten die worden aangestuurd door Pools sprekende leidinggevenden van in Person.
Volgens vakbond FNV is aldus sprake van inlening van arbeidskrachten, hetgeen op grond van de wet zou betekenen dat voor deze arbeidskrachten dezelfde arbeidsvoorwaarden zouden moeten gelden als voor de eigen werknemers van PostNL, die vallen onder de werking van de CAO van PostNL. Na een klacht van FNV constateert de Inspectie van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) in een onderzoek dat inderdaad sprake is van inlening van arbeidskrachten. Als na overleg met PostNL en In Person geen overeenstemming te bereiken valt over nabetaling van loon aan de Poolse arbeidskrachten, start FNV uit eigen naam een procedure bij de kantonrechter waarin in feite wordt gevorderd dat beide partijen zich aan de CAO van PostNL houden. Met In Person komt FNV vervolgens tot een schikking op basis waarvan In Person zich verplicht om aan een aantal werknemers loon en reiskostenvergoeding na te betalen. Ook betaalt In Person daarbij een bedrag van € 100.000 als vergoeding van schade die FNV heeft geleden als gevolg van het niet naleven van de CAO (imagoschade en verlies aan werfkracht onder potentiële leden). Vervolgens procedeert FNV alleen tegen PostNL verder.
De kantonrechter acht het onderzoek door de Inspectie SZW zorgvuldig en is van mening dat de Poolse werknemers van In Person niet bij PostNL worden ingezet op grond van een overeenkomst van aanneming van werk of een overeenkomst van opdracht, omdat geen sprake is van voldoende zelfstandigheid van In Person. Daartoe acht de kantonrechter de volgende feiten van belang:
• Bij aanvang van de samenwerking had In Person geen ervaring met de sortering van de postpakketten. In Person was tot dan toe uitsluitend een uitzendbureau.
• Het initiatief voor de samenwerking met In Person was uitgegaan van PostNL, die niet afhankelijk wilde zijn van Tempo Team.
• De productie- en bedrijfsmiddelen waren eigendom van PostNL.
• De verantwoordelijkheid van het pand en de productiemiddelen lag bij PostNL.
• PostNL oefende invloed uit op de selectie van de werknemers door In Person, bijvoorbeeld door een verklaring omtrent het gedrag te eisen.
• De werknemers van In Person moesten met succes een door PostNL ter beschikking gestelde opleidingsmodule volgen voordat In Person hen bij PostNL mocht inzetten.
• PostNL stelde eisen aan de arbeidsvoorwaarden van In Person, bijvoorbeeld voor wat betreft een maximale stijging van de salarissen.
• De planning van de werkzaamheid geschiedde feitelijk door PostNL.
• Het ondernemersrisico van In Person beperkte zich tot het inzetten van de juiste hoeveelheid arbeidskrachten op basis van het door PostNL opgegeven aantal te sorteren postpakketten, maar PostNL kon ook dan nog besluiten om een aantal postpakketten over te hevelen naar een ander depot.
• De werknemers van In Person moesten zich houden aan huis- en veiligheidsregels en werkinstructies van PostNL.
• PostNL had bij In Person controlemogelijkheden bedongen.
Volgens de kantonrechter was er aldus leiding en toezicht door PostNL. Daarmee was sprake van inlening en dus hadden de ingeleende arbeidskrachten op grond van de wet recht op dezelfde arbeidsvoorwaarden als die op grond van de CAO van PostNL golden voor de eigen werknemers van PostNL.
Omdat PostNL bekend was met de onderbetaling van de ingeleende arbeidskrachten door In Person en daarvan heeft geprofiteerd, heeft PostNL onrechtmatig gehandeld ten opzichte van deze arbeidskrachten. Vanaf de inwerkingtreding van de Wet aanpak schijnconstructies op 1 juli 2015 is bovendien voor PostNL sprake van aansprakelijkheid voor het te weinig betaalde loon als opdrachtgever (ketenaansprakelijkheid). De kantonrechter verklaart daarom voor recht dat PostNL naast In Person aansprakelijk is voor het te weinig betaalde loon (waarvan FNV het bedrag indicatief had berekend op een bedrag van ruim € 6 miljoen).

Wij werken onder andere met